In § 38 Abs. 1 BetrVG ist geregelt, wie viele Betriebsräte zur Ausübung ihres Amts vom Arbeitgeber abhängig von der Betriebsgröße freizustellen sind. Absatz 2 der Vorschrift besagt, dass die freizustellenden Betriebsratsmitglieder nach Beratung mit dem Arbeitgeber vom Betriebsrat aus seiner Mitte in geheimer Wahl und nach den Grundsätzen der Verhältniswahl gewählt werden. Der Betriebsrat hat die Namen der Freizustellenden dem Arbeitgeber bekannt zu geben. Hält der Arbeitgeber eine Freistellung für sachlich nicht vertretbar, so kann er innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach der Bekanntgabe die Einigungsstelle anrufen. Macht er hiervon keinen Gebrauch, gilt sein Einverständnis mit den Freistellungen nach Ablauf der zweiwöchigen Frist als erteilt.
Der Wirksamkeit einer Freistellungswahl des Betriebsrats steht es nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts nicht entgegen, wenn die gemäß § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG vorgeschriebene vorherige Beratung des Betriebsrats mit dem Arbeitgeber unterblieben ist. Die Wahl kann daher durch ein einzelnes Mitglied oder mehrere Mitglieder des Betriebsrats nicht wegen der unterbliebenen Beteiligung des Arbeitgebers angefochten werden. Da in diesem Fall auch kein grober Verstoß gegen allgemeine Wahlvorschriften vorliegt, ist die Wahl auch nicht als von vornherein nichtig anzusehen.
Beschluss des BAG vom 22.11.2017
Aktenzeichen: 7 ABR 26/16
DB 2018, 967