Dem Werkunternehmer ist es regelmäßig zu überlassen, in welchem Umfang und auf welche Weise er einen Baumangel beseitigen will. Er trägt das Risiko seiner Arbeit und muss daher grundsätzlich auch allein entscheiden können, auf welche Weise er die Mängel dauerhaft beseitigen will. Ein Unternehmer muss sich somit nur ausnahmsweise, insbesondere wenn Treu und Glauben dies erfordern, Weisungen von Seiten des Auftraggebers unterwerfen.
Das ist z.B. der Fall, wenn der Unternehmer eine völlig unzureichende Nacherfüllung plant, bei der von vornherein abzusehen ist, dass sie nicht zu einer vollständigen, nachhaltigen und den anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Mängelbeseitigung führen kann. Auf solche untauglichen Nachbesserungsansinnen des Auftragnehmers, die sich als bloßer Versuch einer Nachbesserung darstellen, braucht sich der Auftraggeber einer Werkleistung nicht einzulassen. Er muss Nacherfüllungsmaßnahmen, die den vertraglich geschuldeten Erfolg nicht vollständig herbeiführen, grundsätzlich nicht akzeptieren und darf sie zurückweisen.
Aus der Kooperationspflicht von Bauvertragsparteien ergibt sich, dass es insbesondere bei einer aufwendigen Sanierungsmaßnahme (hier bei Schallschutzmaßnahmen) erforderlich sein kann, dass der Unternehmer dem Bauherrn ein Sanierungskonzept vorlegt, das diesem die Prüfung ermöglicht, ob eine angebotene Teilsanierung den vertraglich geschuldeten Erfolg (hier: ein „erhöhter Schallschutz“) überhaupt erreichen kann, und er sich so schrittweise (und für ihn kostensparend) an die durchzuführenden Maßnahmen quasi „herantasten“ kann.
Urteil des OLG Düsseldorf vom 09.11.2018
22 U 91/14
BauR 2019, 1317