Ein Werkunternehmer kann im Falle eines Mangels die vom Besteller verlangte Nacherfüllung verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist (§ 635 Abs. 3 BGB). Verweigert der Unternehmer zu Recht die Nacherfüllung nach dieser Vorschrift, kann der Besteller ohne weitere Fristsetzung Schadensersatz statt der Leistung für Mängel der Werkleistung beanspruchen.
Die Höhe des Schadensersatzanspruchs richtet sich dann nach denselben Kriterien wie bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen des § 635 Abs. 3 BGB. Der Besteller kann daher nur einen angemessenen Betrag einfordern. Ansonsten würde nicht nur das Verweigerungsrecht des Werkunternehmers faktisch gegenstandslos, sondern er müsste u.U. sogar mehr bezahlen, als wenn er die Mängelbeseitigung selbst durchgeführt hätte.
Urteil des BGH vom 11.10.2012
Aktenzeichen: VII ZR 179/11
MDR 2012, 1404